流动质押以其满足质物非静态性的功能优势及经由监管补强的担保效力成为商事实践中动产融资担保的理想模式，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）对于流动质押的规范回应继受于既往裁判案例，通过描述实践中典型的交易样态来界定质权设立的有效性，限缩了流动质押的创新空间，其规制方式类似于指导性案例中的裁判要旨，却难以承担普适于流动质押之通行规范的作用。在担保信贷中，法律的任务不应当局限于规范合同的治理功能，更应支持合同交换功能的持续性。基于物债二分的逻辑，质押合同因未适格交付而使权利主体在竞争性索赔中丧失优先受偿权，但交付行为无涉质押合同的效力判定。

　　面对企业日益旺盛的融资需求，传统的动产担保制度已经难以圆满实现规范供给的目标。对担保物的非静态性需求已经成为实践中的发展趋向，为追求物尽其用的高效安排，融资性担保物权需要紧跟实践要求。然而，在我国民法中非静态性动产融资性担保中的典型代表浮动抵押却并没有表现出令人满意的效果。虽然在理论上结晶可以令担保权利不再悬浮于一组可识别资产之上并指向固定资产，浮动抵押物经由结晶化可以使得担保权人在普通债权人的竞争性索赔中获取优先权，但是由于浮动抵押财产结晶化之前始终处于变动之中，即便此抵押权的设定将未来取得的财产也纳入权利范围之内，令进入抵押集合体范围的财产自动归入担保权益，但应当注意到的是抵押人对于正常经营活动之中的设押财产依旧享有极大的自由处分权限，一旦其脱离了抵押人的所有，依附于其上的抵押权也随之消灭，第三人可以取得完全的所有权。而且，在《民法典》生效前，我国《物权法》对于浮动抵押登记效力的规定独立于一般动产抵押的登记效力规则，由此产生的问题便是在浮动抵押财产转化为固定抵押财产以供浮动抵押权人行使抵押权之前在该财产上设立的其他动产担保权能否优先受偿，即在抵押财产“结晶”之前浮动抵押权是否具有优先受偿的效力，这一问题始终为实务界和理论界所困惑，这就进一步削弱了浮动抵押的担保效力。虽然我国《民法典》将此问题予以了明确解决，将浮动抵押权的登记效力统合到了一般动产登记效力制度之中，根据《民法典》第403条的规定，浮动抵押权与一般动产抵押权的有效性取决于登记时间的先后，但是这并不意味着浮动抵押权的担保效力薄弱的缺陷得到了根本解决。《民法典》第416条规定了价款债权抵押权，且《民法典担保解释》第57条明确规定其效力优先于在先设立的浮动抵押权。由此一来，即便浮动抵押权设立时间在前，其清偿顺位也劣后于价款债权抵押权。此外，保全性担保物权（留置权）又优先于价款债权抵押权，所以在实践中，即便浮动抵押权人的设押时间最早，其抵押权的行使也可能处于第三顺位，更且不论其效力无法对抗正常买受人。因此，浮动抵押所承载的担保功能过于脆弱，正如学者指出的，浮动抵押权制度具有先天缺陷和后天不足的弊病，应该予以废除。此外，传统观点认为担保物权具有强制付款的直接作用和增强债务人的偿还动力的间接作用。然而实际上，担保物权的间接作用还包含减轻融资不当激励的特性，限制债务人从事（至少基于债权人的视角）降低债务人偿还贷款能力的风险行为，债权人通过行使对担保物的权利从而给债务人造成严重损失的能力增强了债务人避免采取债权人认为风险过大的行为并且按照债权人的意愿经营业务的动机。因此，谨慎的债务人会警惕地采取技术上允许的行为，以防止被认定实施可能会给债权人带来足够麻烦的行为，从而增加债权人抓住轻微违约的可能性来证明行使担保权是合理的。值得注意的是，担保物此种作用方式只能减轻不当激励的问题，有利于培育排他性的借贷关系才是解决的根本方式，而这种独占的借贷关系主要取决于担保物的特性以及担保程度的强弱。然而，以上功能在浮动抵押实践中都难以实现，无法促进担保物的独占担保和排他性借贷，由此传导至债务清偿环节时的优先级也自然受到挤压。易言之，浮动抵押担保效力薄弱集中体现在其不能显著阻止借款人从事其他可能降低贷款人还款机会的风险活动，缔约行为对于克服借款人从事风险投资活动的自然倾向收效甚微。

　　有鉴于浮动抵押担保效力的薄弱，债权人提供的融资往往都是中短期的，获得的资金额度往往也相较于其他担保物权更低，动产应有的融资效能并未得到充分发挥。即便是在浮动抵押的起源地英国也普遍认为浮动抵押的担保功能相当脆弱，甚至有判例直接指明商业公司具有为其业务目标融资的默示权利，但该项制度没有满足公司的商业期待，甚至可以说这是融资供给制度的一个败笔。为了满足担保财产的非静止性要求，在制度供给缺失的情形之下通过改变浮动抵押担保形式的担保制度——流动质权在商事实践中得以发展，其活化了动产的融资担保功能，既有利于为生产型企业缓解资金压力，也优化了银行作为资金媒介所发挥的资源配置，更推动了物流企业拓展增值服务。进一步说，流动质押的核心优势在于监管增强了债权人诱导债务人按照债权人的风险规避利益而非债务人的风险偏好利益进行财务处置的能力。此外，授予担保物以提高债权人限制风险行为有效性的最简单方法是缩小贷方监控的重点，而流动质押也将监管范围控制在约定范围之内，债权人无须监管债务人的全部财务行为更是降低了交易成本，释放了非占有式担保权益的潜在利益。

　　在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）出台前，流动质押在学界和实务界又被称为动态质押、滚动质押和动态质押。笔者以此四种命名为关键词在“北宝”案例数据库进行了分别检索，截至2023年4月20日，总计得到396件民事案件，经过人工挑选和筛查，剔除重复和无关案件，共计得到有效案例195件，其中流动质押23件、动产质押92件、滚动质押63件、浮动质押27件。

　　从司法裁判的文书中，可以得知实践中关于流动质押的争议主要有流动质权自身的合法性、质权是否有效设立、第三方监管人对于质物损毁、灭失以及丢失的责任成立与承担，以及流动质权与其他动产质押的优先效力四个问题。

　　对于第一个问题，实践中的争议焦点在于流动质权的约定是否违背法律规定。有法院认为《质押协议》形式要件完备，内容未违反国家强制性法律、法规的规定，应认定为合法有效。亦有与此结论相反的判决，其认为流动质押不属于法定的担保物权类型，违背了物权法定原则，不能产生物权效力。这一争议随着《九民会议纪要》的出台而归于消灭，根据该纪要第63条，可以判知流动质押设立的合法性已经得到了最高司法机关的肯定，实务关注的重点由其是否违背物权法定原则转移到对质押财产交付的认定上。

　　针对第二个问题，在质押物转移至第三方监管或者质权人监管的特定场域往往争议不大，争议主要集中于质物原地监管型的案件，即质押财产并不发生物理上的转移，依旧存放于债务人自己的仓库之中，由债权人派驻或者第三方进行监管。司法中对此类案件存在截然不同的观点，案件争议的核心在于如何判定质物的有效设立，基于对我国《民法典》第429条的不同认识形成了同案异判的实践局面。有法院认为此种交易形式难以产生相应的公示效果，对于身处外部的第三人而言，无法判断动产占有人质权状态，更无法对其占有与动产上的权利之间某种程度的联系产生足以让人信赖的利益，因此不能产生动产质权设立的公示效力。

　　法院对于监管人的责任问题在实践中的解决路径一般有赖于对其是否切实履行监管职责与合同义务的考察，实务中主要是举证的问题。《九民会议纪要》也明确了监管人的责任问题，监管人的责任主要包含审查核验义务、保存保管义务以及监管义务，监管人为切实履行义务要承担违约责任，没有约定责任的按照《民法典》第583条的规定进行完全赔偿，对于“全部损失”的认定主要依据因其监管过错造成质物价值减损的范围之内债务人不能清偿债权人的部分。至于流动质权与其他同时置于该动产之上的担保物权优先效力的问题，这一问题与前述浮动抵押财产是否具有溯及结晶前财产的效力具有同一性，《民法典》对于动产担保登记的统合已经实现了对于这一问题的解决，而在此之前亦有法院认为同一标的物上浮动抵押与浮动质押竞存时应按公示在先原则确定顺位。

　　为了回应商事实践中流动质权自发设立中的种种法律争议，《九民会议纪要》根据既往审理经验对此进行了回应，纪要第63条通过区分监管第三人受何人委托确立了两条规则：若监管第三人受债权人委托进行监管从而替代债权人对于质物的占有，则基于三方协议监管人切实履行了监管职责，则质权被认定为有效设立；若监管第三人是受债务人的委托对质物进行监管，则无论监管人是否履行监管职责，都形同未交付，质权未被有效设立，债权人不享有对于设押财产的担保权利。这与此前最高人民法院的判例观点一脉相承。《民法典担保解释》第55条吸收了该条的规定，只做了语言表述上的修改，并未进行修订实质内容。

　　不可否认，此项规定对于实践中的多数案例具有相对较为精准的适用意义，更重要的是其指向了担保债权的实质核心——监控。但是此条规定却将流动质权的设立方式拘泥于一种特定情形，对于交易形态多样化的理解较为僵化，为寻求对典型案件具体情境的指引却忽视了对于司法实践中可以普遍适用的规则建构。该条的适用有两个关键的前提，其一是债权人、债务人以及监管第三人必须有三方协议的存在，其二是监管第三人对于设押财产的占有必须是基于委托关系。但实践中的情形远远不止于此，流动质押依旧存在适法性规范缺失的困境。

　　商事交易中，委托关系并非监管第三人形成对质物占有的唯一方式：债务人通过与债权人、物流公司签订《机器设备质押监管合同》委托物流公司对债务人提供质押的机械设备进行监管，同时物流公司与债务人签订《动产监控协议》及《租赁合同》对质押的货物进行占有、控制，明确监管方式为物流公司租赁债务人组装仓库，由物流公司委派监控员进入债务人厂区内对债务人提供的质押物进行现场和非现场监管，债权人与债务人确定的监控物为动态质押，债务人货物出入库需取得物流公司以及债权人的双重认可。在此案的情景之下，由于监管人取得质物占有并非基于委托关系，而是通过租赁实现的，所以无法直接适用《民法典担保解释》第55条的规定。那么，为了解决该案适法性缺失的问题，能否扩张该条规定的适用范围将该案纳入其中就成为决定审判结果走向的关键问题。

　　如果采取扩张适用的观点，将委托关系扩张至涵盖签订租赁合同这一具体行为，则依据该担保解释的规定，这种占有关系的建立是基于债务人与监管人之间的合意，则视同未交付，质权并未有效设立。此种处理与在无债权人参与的情形下债务人径行单独委托监管甚至没有委托任何人监管的裁判一致，显然不合适。采取租赁方式取得占有的案件与担保解释规定的质权未被有效设立有着根本不同。其一，租赁合同受限于租赁所有者与监管人的主体限制，基于合同的相对性原理只能由债务人和监管人签订，而委托协议则不然，除监管人外的另一方主体既可以是债务人也可以是债权人，这完全是意思自治的范畴，单纯以合同主体来界定交付是否完成有失公允。其二，通过租赁方式取得占有的方式，债务人自身退出了直接占有转而变成了间接占有人，而监管人以签订租赁协议的方式成为唯一的直接占有人，通过此种方式债权人对于质押财产的占有能力得到了加强，而债务人对质物的控制管领得到了削弱，此消彼长间已经达到了与交付等同的实际效果。这一观点也得到了既往最高人民法院裁判的印证。

　　亦有观点反对通过租赁方式有效设立质权的观点，其认为合同的相对性导致这种内部法律关系难以为外界所知晓，无法产生公示效果，且租赁合同并未改变质物未转移、受出质人任意处置的事实，此外，实践中往往是走形式的“一元租赁”，在行使质权时出质人可以合同无效抗辩。但这三种理由均值得商榷。首先，质权的公示效果并非由与谁签订合同来决定的，即便是与债权人签订合同依旧无法取得公示效果，质权往往是由登记来取得公示效果的，因此就无法以公示效果来论证通过租赁方式设立质权的无效性。再者，虽然质物没有发生物理上的转移，但是租赁协议的签订导致直接占有人发生转变，债务人退出了直接占有，只有监管人是直接占有人，监管人只要按照约定切实履行监管职责，那么出质人就不会任意处置财产，而且质物是否发生物理上的位移与交付的认定并无直接关联，并不能单纯以质物未位移就否定交付。

　　对《民法典担保解释》第55条的字面解释与法律推理技术善意应用的最终解释存在背离，因此其存在规范漏洞。虽然学界对于规范漏洞的定义尚未达成共识，且在作为分析工具的术语使用中十分松散，但不可否认学术研究在一定范围内认可了规范漏洞应当具有的特质，即目标文本可能存在违背制度意图和公共目的的适用，“规范适用可能符合法律规范的语义范围却背离其精神”。认定规范漏洞需要以现行整个法秩序的标准进行衡量，规范漏洞得以成立的实质认定标准在于该项规范违背法计划的不完整性，也即在可能的文意范围内的规范内容违背法计划的不完整性。该条司法解释的制定者可能并未预见到监管人受出质人委托监管中的特殊情境，然而作为依赖物流运输的债务人往往与监管人（实践中往往是物流企业）的经济联系更为紧密，融资实践中的情形远比最初预想的复杂，实务中也不乏虽然监管人受出质人委托但是债权人依旧可以实际控制质押财产的情形。即便出质人委托监管人进行监管，并不当然意味着债权人对质押财产的控制管领能力受到削弱，有学者认为此种委托无涉债权人，债权人不承担义务也不享有权利，因此这种质权并没有设立意义。此种观点或许代表了司法解释的预设立场，但是只要委托监管协议明确约定监管人对于质物切实的监管职责，若债务人想要改变质物的占有须经过监管人以及债权人的双重同意，且债权人可以在特定条件实现的情形下要求监管人返还对于质物的直接占有，那么债务人就是质物的实际控制人，享有占有的实质利益，符合质权设立的法理，应当认为质权被有效设立。应当深刻理解的是担保物权的作用之一就是保持担保物的良好状态以供权利实现，至于采取的具体方式不应成为约束其实质效力的根据，要避免陷入形而上学的标准判定方式中。当然，在此种情景之下，基于合同的相对性原则，债权人作为合同之外的第三方自然无法要求未遵守委托监管合同的监管人承担违约责任，但是却可以根据《民法典》第1165条基于过错程度要求监管人对债权人的损害承担占有返还的侵权责任。因此，正如学者指出的，该条存在逻辑不自洽的问题，仅仅规定了“监管人由质权人委托但仍由出质人实质控制”的情形，却并没有“监管人由出质人委托但质权人取得实质控制”的情形，因此其已构成规范漏洞。而且，由于该条规范虽然包含了可能适用于流动质权案件的依据，但是根据该条规范的目的和意义，其无法囊括“监管人由出质人委托但质权人取得实质控制”的情形，从价值评价上这一规范没有虑及此类案件的特质，其构成“隐蔽型”漏洞。

　　《九民会议纪要》第63条的规定实则来自此前最高人民法院的判例，此后又经由最高人民法院以司法解释的方式上升为通行规范。然而，此条的表述方式以及适用情景具有相当的局限性，难以成为具有普遍援引的通行规范，更适宜作为指导案例中的裁判要旨。

　　即便一项新规范是裁判者以法续造的方式产生的，其并不是以一种相对完备的规则表述的，也不是通过详细的规则群进行创制的，而是以一种具有渐进的方式进行规制的，其采取的方式也应当是对于该类案件进行原理总结，在而后的其他案件的裁判中予以具体化呈现，也不应当类似《九民会议纪要》第63条和《民法典担保解释》第55条这样直接照搬既往裁判的经验，使其只能适用于流动质押案件中交付认定的部分案件，仅可供有限的案件类型进行援引，并未完全解决此类案件中对于质权设立的适法性缺失的裁判困境。此种僵化的调制方式体现了为寻求案例形态客观验证的价值目标迫使法官忠实于先例中定量分析的危害。

　　裁判先例的重要作用在于限制法官的个人价值偏好从而实现增强司法合法性的效用，司法本身的目的不在于追随经验，而在于教义、解释和规范目的。但是从最高人民法院在对流动质押中质权设立的判定标准来看，其完全绕开了对于一般原理的正面规范，选择了一种有适用局限的具体情形进行单独规制，是一种“个案规制”的技术手段，躲避了对于交付一般原理进行规制的最初尝试，导致该条司法解释作为一种所谓的通行规范还没有开启对具有普遍适用意义的一般原理进行澄清甚至精准化的尝试进程，其对单一情景的规定还容易导致前述案情中类推适用从而违背规范原意的错误导向，是一种落后且低效的规制技术。

　　一旦最高人民法院将某一种裁判依据不仅仅针对待决的个案，那么应当对该类案件中需要具体化的标准进行设定来实现未来全部案件都对此以同样的方式进行处理。易言之，个案中的具体裁判进路对于嗣后之裁判只能产生有限的路径依赖，从先例产生的有限路径依赖之各种因素中找出共通意义并以此为基础才是最佳的司法哲学。此时，最高人民法院实际上通过制定司法解释的方式创设一般性规则，以降低未来司法裁判的论证成本以及对所有寻求权利保护的当事人给予尽可能平等的司法处置。面对流动质押等大量出现的纠纷，诉讼当事人所关心的并不是司法机关作出的带有偶然因素的个案裁判结果，而是关心某种确定的规则，以期在以后商事融资中设立流动质押能够按此规则行事并且在未来遇到纠纷时按照此规则来实现有利于己方的诉讼裁决。但事实上，我国立法中对于流动质权是否设立的成文法依据仅有《民法典》第429条。

　　如果以个案中的具体交易模型进行规制，那么就会不可避免地挤压金融创新空间，并且无法应对实践中自觉发展的良善交易架构，即便该个案能够代表较多同类型的案件。反对违背先例裁判的主要论据在于对既往经验的颠覆将打击基于法律预测性而产生的基本信赖，但是在此规则中运用裁判先例的方式并不是违背或反对先前经验，而是将其抽象为更具普适性和契合发展要求的一般规则。判例与正式法源有着迥异特征，在形式上，前者包含着案件事实及其相应的法律阐释与评价，后者则只有抽象规则。若使判例结论上升为正式法源，则有赖于解释性和建构性的规范演绎。具体到流动质权设立的司法解释条文，不应当直接将类似裁判要旨的法律理解建立于司法解释的制定之中，应当对于《民法典》第429条中“交付”的具体含义、判断标准予以一个恰当的说明，令其可以适用于未来发生的关涉流动质权交付判断的全部案件中。

　　规范漏洞的存在并不意味着要依仗行为主体通过自我约束来抑制对缺陷的机会主义利用，因为在漏洞存续期间其将迫使富有想象力的交易嵌入至法律步骤中，从而最大限度地减少被发现的可能性，并在整体方案受到质疑时提供字面上的辩护。所以，规范漏洞的解决方式是要采取积极措施填补缺陷以消除创新所引致的法律非确定性。《九民会议纪要》以及《民法典担保解释》均是通过界分监管人的委托主体来判定质押财产是否交付，进而认定流动质权是否被有效设立，此种规范方式忽视了流动质权的交易本身，仅以商事融资中的交易构造进行主体规制，却缺乏对“交付”这一行为的交易目的与实践功能的深刻理解，造成了“只观其形却忘其神”的裁判处境。为解决这一问题，应当借鉴功能主义担保观的考量方式，运用实质性思维对债权人与债务人之间交易的真实目的和实际作用进行穿透性审查从而确定双方之间法律关系的性质以及相应的法律效果，即应当从债权人能否获取占有利益的角度来证成是否进行交付。

　　流动质权本质上是债权人基于防范债务风险的目的对债权实现可能性予以补强的一项商事实践尝试，对于交付认定应当基于质押财产能否补强债权实现的可能性角度出发，即债权人能否基于此项合同安排获得占有利益，基于此认识，对《民法典》第429条“交付”的判定基准应有二：其一为债权人对于质押财产有着依靠独力即可实现的留置能力，原因在于可实现的留置能力可以形成敦促债务人清偿债务的压迫力，本身就有利于担保供奉之实现；其二是在债务人无法清偿债务时具有对留置的设押财产优先受偿之能力。学界也普遍认为，若质权设立时不能保证留置效力和优先受偿效力，则质权的制度功能难以得到实现。以此两项基准来解释交付所达成的占有利益，突破了对交易形式上的限制，根据实质主义思维进行标准设定，刺穿交易形式以审查合同目的所指向的实质经济效果应当成为担保债权的重要考量方式，有利于增强担保制度补强债权实现的功能。不仅是交易的形式、抵押品的所有权位置甚至是对其专有质量合意都不应成为否定担保物权效力的依据，固化的认知依赖于形而上学的交易结构和财务模式，而这显然不是现代担保制度的应有之义。

　　非占有式担保交易的主要经济功能是在不限制抵押品和债务人的生产能力的情况下管理和减轻信用风险，因此旨在促进非占有式担保交易的透明使用的法律规则应促进这一机制。在现代商业实践中可以得出的清晰结论是占有无法成为所有权利益的可靠证据，以相对较低的成本轻松获取信息是建立透明和协调的担保信贷市场的主要因素。在非占有式担保交易中，“交付”这一行为将充当降低信息获取成本，进而在竞争性索赔中规范优先权的重要角色，规则设定也应当以交付为规制中心。

　　在流动质权的语境下，债权人享有对于质物的留置能力意味着其能够借助监管人的占有获取独立管领控制质物的能力，那么势必要对于债务人的处分权限做出规制，易言之，留置效力之目的就是限制出质人任意处分、支配质物而担保债权之实现。此处的限制并不是指将出质人对质押财产任意处分之可能性完全阻隔，原因在于无论质押财产放置于何处出质人都有强制出货、恶意串通甚至侵夺之可能性，所以要按照交易的惯例，依据“社会一般人”之视角考察，只要债权人为了防范债务人任意处置质押财产尽到了应有的谨慎义务就可以认定质权得到了有效设立，不应该以“出质人任意处分了质物”之结果就倒推质权未有效设立，避免倒因为果的逻辑困局。该种留置能力不仅限于监管开始时所特定化的质物，为了应对流动质押财产中非静止性特征的挑战，在质押财产出旧补新的过程中，债权人拥有的留置能力也应当及于新入库的动产，监管之范围也随之变动。当然，如前所述，无论质物是否交付以及存放于何处都不可能完全杜绝出质人任意处分该财产的可能性，但当该财产在交付之后被出质人任意处置，也不意味着债权人对于质押财产享有可实现的留置能力，因为在此处，交付的认定中着重关注的是留置质押财产的可实现性，并非实然状态下的留置而是应然状态的留置能力，所以质权人享有的质权并不因此灭失，质权人不因交付后出质人随意处分担保物而丧失担保权利。

　　债权人就质押财产享有优先受偿权，既是流动质押合同中的约定条款，也是对于质押财产享有留置能力的债权人所享有的当然法律权利。优先受偿权既是质权的基本效力，更是质权人最主要的权利。除了在该设押财产上的其他优先级更高的物权外，流动质权享有优先清偿效力，这也是流动质权设立的当然法律后果。由此可得的结论是，交付的形式是一个没有固定行为模式的虚拟结构，其核心在于补强对财产缺乏实质控制的情形，交付也无意成为第三方的保护机制，只是会降低信息监控成本和规范优先权的手段而已。

　　民法典对于动产质权交付的规定并未列举类型化的交付方式，也没有对交付中应当被禁止的类型做出否定性评价。因此，对于交付方式的认定交由理论界和实务界进行解释，在此过程中须遵循法解释的合目的性，并且要将其语义范围控制在一般的含义射程之内。动产质权中的交付方式现实较为宽泛，可以采取现实交付、简易交付或者指示交付，但不能采取占有改定的方式进行交付，这是学界的主流观点，在司法实践中也得到了认可。对于占有改定方式设立质权的否定理由主要是由出质人代替质权人占有质物会导致质权留置能力无法得到保证，从而增加交易风险。

　　然而对主流观念的质疑依旧存在，实务界亦有观点认为可以通过占有改定的方式设立动产质权。在转移动产所有权的交付中可以通过占有改定的方式实现，那么依据“举重以明清”的当然解释方法，未转移所有权的质权交付也应当包含以占有改定的方式完成。然而此种解释方法有违正常法理。最初禁止以占有改定的方式设立质权的原因在于其有违物权的公示原则，但是在现代商事交易中，基于合同设计的复杂性以及合同的相对性原理，即便是作为典型交付方式的现实交付也很难对第三人产生公示效应，更遑论占有与所有权相分离的情景在现代交易行为中屡见不鲜，k8凯发允许转移所有权的动产通过占有改定的方式进行交付也是因为占有本身产生的公示效力难谓可靠，因此仅仅以有违公示原则解释占有改定被排除在质权交付之外面临难以解决的解释困境。依据留置效力为解释核心的交付就可以恰当地解决这一问题。《民法典》第429条的规范目的就在于确保债权在质押财产交付后可以得到担保，从而实现对担保权利稳固性的加强。质权得以实现的主要保障在于对担保物的物理控制，而这种占有意图无法通过占有改定的方式实现。基于此，其是以对担保财产的留置效力为轴心展开的立法规制。因此在对交付方式的确定上也应当遵循其立法目的，占有改定使得债务人依旧保持着对于质押财产的控制，而且此种控制往往具有独立性以及排他性，使得第三人的监管职责无法得以履行，监管目的得以落空，在债务人之债务到期无法清偿之时债权人无法行使对该财产的留置权利从而导致质权无法实现，与之相伴的优先受偿权利也一同丧失，而且在占有改定之情境下，债务人始终不具有因债权人享有留置权利而产生的督促债务清偿的压力，实质上与无担保的普通债权无异，因此不能认定质权被有效设立。从《民法典》对于交付方式的规定来看，第226条以及第227条对于现实交付和指示交付的规定之适用情形均为“动产物权设立与转让”，而第228条对于占有改定的规定仅适用于“动产物权转让”之情形，此三条均规定于物权编第二章第二节“动产交付”之下，且法条顺序紧邻，在民法典编纂过程中的体系化建构过程中，对于适用情景的区分显然是有意为之，民法典对于占有改定在“动产物权设立”的情形下有着明确的排除适用的立法痕迹。

　　担保合同通常具有双重目的：其一，债权人藉由合同能够监督质权人的财务行为表征，其二，债权人通过直接获得控制权或者通过与债务人重新谈判以限制信贷损失。因此，担保合同所预设的法理依据就体现为：由于无法预判合同期限内可能出现的所有情形，所以担保合同本身是一种不完备合同，但是商业活动的专业性为双方当事人提供了基本可以预见的情形范围，所以灵活多元的担保实现方式就成为债权人选择解决这一问题的既定方式。而此种情景在流动质押合同中的表现为监管方式的灵活设定提供了资金担保的弹性空间，从而限缩了债务人的处分自由。非占有式担保交易异质于传统的担保情境，若要有效保护债权人免受信用风险，就需要进行调查以核实是否存在竞争索赔人，这就要求投入资源来监控资产，否则这些资产可能会在贷方的索赔得到解决之前转移给第三方。因此，法律应当制定不同的规则以作为占有的替代方案。法律在信贷合同的目标也不应当仅仅局限于规范合同的治理功能，对于合同交换功能的持续性也应当做出同等关注。而此目标的实现方式有两点可供遵循：第一，采取促进与激励产生新样态合同的规则形式。第二，以更加响应性、灵活性和关联性的方式界定质物监管的范畴。具体到流动质押的担保形态，对高流动性担保物的监管偏好目的在于对创造信贷的能力施加限制，如果监管无法达到施加限制的强度则其将失去物权效力。

　　物权效力如何作用于合同效力直接关涉法律关系中权利义务的承担。质权的设立须以交付为要件，但未进行有效的交付质押合同的效力受到何种影响并未在民法典中予以解答。在担保法时代，这一问题有明确的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第87条明确规定在出质人代替质权人占有质物的情形下质押合同无效，司法实践中也存在诸多争议，有法院认为质权未有效设立并不是质押合同无效的依据，未交付质押财产不影响质押合同的效力，亦存在依据《担保法解释》第87条认定质押合同无效的判决。而《民法典担保解释》对此问题未作正面回应，仅在第55条第2款规定了债权人可依据质押合同追究其违约责任，暗含了质押合同有效的规则，但是正如前文所述，该款有着严格的适用条件和狭窄的适用范围，即必须是在债务人委托监管人或者由债权人委托的监管人未能履行相应监管职责的前提下方可适用。但是如果在双方都没有委托监管人或者债务人以占有改定的方式占有质押财产等诸多实践中可能发生的足以导致无法认定交付的情形下，质押合同的效力又将受到何种影响，在我国民法典的质权规范体系之下都没有可适用的依据，此足以构成“开放型”规范漏洞。

　　我国民法典中民事法律行为体系是基于物债二分的逻辑建构的，由此法律行为被界分为“负担行为”与“处分行为”，在负担行为中一致的意思表示仅能产生债的关系，区分原则为实务界和学术界的主流观点。据此，《担保法解释》第87条将质物的转移作为质押合同的生效要件，将质权设立等同于合同生效，实则是直接赋予负担行为中的合意表示直接产生物权后果的效力，将民事法律行为中的“合意要素”与“效果要素”混为一谈，违背了区分原则，有悖于民事法律体系的自洽性。我国《民法典》第311条也为反驳这一规范适用提供了充分法理依据，该条充分体现了民法典中对于区分原则的贯彻：该条并未明确说明合同的效力却直接赋予了民事主体善意取得所有权，也即合同有效与否都无碍于所有权的善意取得，其他物权也参照本条前两款适用。《民法典担保解释》第37条也对此做出了呼应。由此可见，从体系解释的角度出发，《担保法解释》第87条所称的“质押合同无效”应当理解为“质权未设立”。因此，不合要求的交付能且仅能导致质权未设立的法律效果，无法成为导致合同无效的理由。

　　在肯定质押合同效力的基础上，债权人有权基于有效的质押合同要求出质人承担违约责任，既包括进行适格交付的继续履行义务，也可主张合同约定的其他义务。但是在交付不能的情形下，债权人对于本应设置质权的财产有何种权利主张学界有不同认识。有观点从功能主义担保观的解释进路出发，认为未进行交付质押财产的质押合同所确立的担保类型属于非典型担保，担保权人有权请求出质人就质押动产本身承担担保责任。相反观点认为，鉴于质押未交付与不动产抵押未登记有较高程度的同质性，参照适用对不动产抵押未登记的规定即《民法典担保解释》第46条进行处理，出质人应当在质押财产的价值尺度内向质权人承担补充责任，且债权人对此质押财产并不享有优先受偿之权利。相较而言，后者的解释力更强。虽然我国民法典物权编在部分规则上体现了功能主义担保观的价值立场，《九民会议纪要》第66条也映射出实务界也有一致的观点，但是未进行交付质押财产的质押合同却无法解释成“其他具有担保功能的合同”。《民法典》第388条第1款所表述的“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，根据文义解释，质押合同与其他具有担保功能的合同以“和”字并置，二者不应当具有范围上的重合，既然已经肯定了未交付质押财产的质押合同有效，那么该质押合同与已经交付质押财产的质押合同在效力规制上无异。如果此时强行解释其具备担保功能，实则与已经完成交付的质权在债权实现上无差异，实质上架空了质权对于交付要求的规定。因此，认定未收到交付质押财产的债权人仅有等同于普通债权的受偿权利更为合理，质押条款所涵盖的责任范围也仅限于应当交付的设押财产对于主债务的补充清偿责任。

　　原标题：《司耕旭｜从个案规制到通行规范：基于流动质权交付规范的制度省思》

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